Si vous n’avez pas pris vos dispositions, à votre décès, votre conjoint risque d’hériter d’une fraction relativement faible de votre patrimoine, ce qui pourrait le mettre en difficulté financière. La donation au dernier vivant, couramment appelée « donation entre époux », est une des solutions qui peut être mise en place avant votre décès pour augmenter la part de son héritage.

➡️ Vous souhaitez protéger votre conjoint des conséquences de votre décès ? On vous explique le fonctionnement et l’intérêt de la donation au dernier vivant !

Qu’est-ce qu’une donation au dernier vivant ?

donation au dernier vivant

Même si votre conjoint est aujourd’hui mieux protégé qu’auparavant par la loi sur les successions, il se retrouve en concurrence avec vos autres héritiers (enfants, parents, frères, sœurs, etc …). Alors, sa situation patrimoniale et donc économique peut être fragilisée.

Définition

➡️ La donation au dernier vivant est un acte fait par un époux devant un notaire et qui permet d’avantager votre conjoint par rapport à la loi habituelle. Cet acte permet :

  • d’augmenter la part d’héritage que votre conjoint recevra à votre décès, par rapport à ce que prévoit la loi habituelle sur les successions,
  • ou offrir plus de souplesse à son conjoint que ce que ce prévoit habituellement la loi.

ℹ️ La donation au dernier vivant est souvent appelée « donation entre époux« . Cependant, il existe 2 types de donations entre époux :

  • celle que vous faites de votre vivant sur des biens présents à votre époux : vous pouvez donner n’importe quel bien (immobilier, titres financiers, etc). Cette libéralité est exonérée à hauteur de 80 724 €.
  • celle qui prend effet à votre décès, sur des biens à venir : il s’agit de la donation au dernier vivant, que nous développons dans cet article.

Le fonctionnement de la donation entre époux

Cette donation prend effet au décès de l’époux qui a fait cet acte. Elle porte sur les « biens à venir », c’est-à-dire sur tout ou partie des biens qui seront présents dans la succession au jour du décès.

Il ne s’agit donc pas d’une donation classique (qui a pour effet de donner immédiatement vos biens) mais d’une donation différée à votre décès. Dans le jargon, on appelle cela une “donation à cause de mort” ☠️ (par opposition à une “donation entre vifs”).

Elle ne bénéficie à votre époux que si vous êtes encore marié à votre décès (= pas de divorce).

ℹ️ Notez que l’assurance-vie est hors succession, et ne sera donc pas visée par cette donation au dernier vivant.

Pratique : il est inutile de modifier votre donation au dernier vivant chaque fois que votre patrimoine évolue. En effet, cet acte prévoit déjà que la donation portera sur les seuls biens présents dans votre succession. Et entre-temps : vous faites ce que vous voulez de vos biens !

Qui peut faire une donation au dernier vivant et quand la faire ?

Dans le langage commun, la donation est appelée « donation entre époux ». Et elle est en effet réservée aux personnes mariées :

Mariage sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, communauté universelle, séparation de biens : la donation au dernier vivant peut être faite sous n’importe quel régime matrimonial.

❌ Attention, elle ne peut être consentie qu’à un époux ; elle exclut de facto les personnes pacsées et les concubins. Ils doivent alors procéder par testament. Elle ne peut pas non plus être consentie à un “tiers” (une personne autre que votre conjoint, comme un enfant ou une nièce).

⏱️ Vous pouvez prévoir la donation dans un contrat de mariage ou n’importe quand après votre mariage. Enfin, il est possible d’intégrer la donation entre époux à un testament.

Pour que chaque époux soit bien protégé des conséquences du décès, il est possible de mettre en place une donation réciproque

Pourquoi faire une donation au dernier vivant ?

La loi française sur les successions détermine :

  • non seulement QUI peut hériter,
  • mais également DANS QUELLES PROPORTIONS.

Or, les droits de votre conjoint peuvent être restreints si vous ne prenez aucune disposition. Et encore, aujourd’hui, il est considéré comme un véritable héritier ! Ce n’était pas le cas avant 2001 ! Mais cela n’est pas toujours suffisant pour lui permettre d’assurer ses vieux jours …

Avec la donation au dernier vivant, vous protégez votre conjoint au-delà des règles habituelles en matière de succession. Dans certains cas, il est même possible qu’il hérite de l’intégralité du patrimoine. 

➡️ La donation « entre époux » permet donc de déroger aux proportions de succession édictées par la loi pour votre conjoint à votre décès.

OK mais …

Qui hérite de combien avec une donation au dernier vivant ?

Cela dépend de plusieurs facteurs :

1 – Ce qui est prévu dans votre contrat de mariage,

2 – Si vous avez fait une donation au dernier vivant ou pas,

3 – La réserve héréditaire des enfants.

Pour comprendre en quoi cet acte améliore les droits de votre époux, nous allons comparer ci-dessous : 

  • les droits du conjoint survivant conformément aux règles de dévolution légale : c’est-à-dire la part d’héritage à laquelle il peut prétendre selon la loi habituelle (si vous ne prenez aucune mesure),
  • versus les droits de votre conjoint en cas de donation au dernier vivant.

Préalable : la liquidation du régime matrimonial

Lorsqu’une personne mariée décède, la première étape est la liquidation du régime matrimonial. Ensuite, seulement, viendra la liquidation de la succession.

Les droits du conjoint survivant sur les biens du couple varient en fonction du régime matrimonial :

Régime matrimonialDroits du conjoint survivant
Communauté légale50% des biens communs
+
100% de ses biens propres (= biens dont il est seul propriétaire)
Séparation de biensAucun droit sur les biens du conjoint décédé , il récupère seulement ses biens propres (= biens dont il est seul propriétaire)

Exception : si certains certains biens ont été mis en commun par acte notarié, alors le conjoint survivant a le droit à 50%.
Communauté universelle100% du patrimoine du couple s’il y a une clause d’attribution intégrale. Les enfants n’hériteront qu’au décès du 2ème conjoint.

Si pas de clause d’attribution intégrale : 50% des biens (communs par définition)
Participation aux acquêtsCréance de participation pour l’époux qui s’est le moins enrichi
Communauté d’acquêts aménagéeSelon les clauses spécifiques du contrat de mariage
Droits du conjoint survivant – Liquidation matrimoniale

Rappelez-vous : si vous êtes marié sous le régime de communauté légale, notamment si vous n’avez pas signé de contrat, alors votre époux a le droit à 50% des biens communs au titre de la liquidation du régime matrimonial. Il dispose, en plus, des droits dans la succession comme décrits ci-dessous.

Succession cas 1  – Vous décédez et vous laissez votre époux et vos enfants communs

Les enfants sont issus de votre union uniquement :

Sans donation au dernier vivant (DDV)Avec donation au dernier vivant (DDV)
Droits du conjoint survivant– 1/4 de la succession en pleine propriété

OU

– 100% en usufruit

– ¼ de la succession en pleine propriété + ¾ en usufruit

OU

– 100% en usufruit

OU

– Quotité disponible en pleine propriété (1/2 de la succession si vous avez 1 seul enfant, 1/3 si vous avez 2 enfants, ou 1/4 si vous avez 3 enfants et +)

ET

– Faculté de cantonnement (on vous explique ce que c’est un peu plus bas)
Droits des enfantsEn fonction du choix du conjoint : 

– ¾ de la succession en pleine propriété (chaque enfant a une part égale),

OU

– 100% en nue-propriété
En fonction du choix du conjoint : 
– ¾ en nue-propriété

OU

– 100% en nue-propriété

OU

– Réserve héréditaire habituelle

ET

– Ce que le conjoint survivant vous laisse en vertu de la faculté de cantonnement

A MINIMA

La réserve héréditaire
Au décès, un époux et des enfants communs

✅ Avec la donation au dernier vivant, votre conjoint a plus de choix au décès ; il pourra sélectionner l’option qui correspond le mieux à ses besoins. S’il veut se protéger au maximum, il choisira l’option ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit.

A savoir : l’usufruit est le droit d’utiliser un bien et d’en tirer des revenus. Il s’agit par exemple de l’occupation d’un bien immobilier ou de la perception des loyers par l’époux survivant. On vous explique les concepts d’usufruit et de nue-propriété dans cet article sur le démembrement.

Succession cas 2 – Les familles recomposées : à votre décès, vous laissez un conjoint et des enfants issus d’une autre union

Si vous avez des enfants d’une union précédente, votre conjoint actuel est très peu protégé par la loi successorale (sans donation au dernier vivant) :

Sans DDVAvec DDV
Droits du conjoint survivant¼ en pleine propriété seulement– ¼ de la succession en pleine propriété + ¾ en usufruit

OU

– 100% en usufruit

OU

– Quotité disponible en pleine propriété

ET

Faculté de cantonnement (on vous explique ce que c’est un peu plus bas)
Droits des enfants¾ de la succession, à parts égalesEn fonction du choix du conjoint :
– ¾ en nue-propriété

OU

– 100% en nue-propriété

OU

– Réserve héréditaire habituelle

ET

– Ce que le conjoint survivant vous laisse en vertu de la faculté de cantonnement

A MINIMA

La réserve héréditaire
Au décès, un époux et des enfants non-communs

✅ Dans cette situation, la DDV permet de mieux protéger votre conjoint : 

  • vous pouvez lui offrir plus de droits sur la succession que les 25% en pleine propriété (minimum légal), 
  • et vous lui offrez également plus de choix (usufruit, pleine propriété ou un mix des deux).

A noter : lorsqu’il n’y a 1 ou 2 enfants d’une autre union, la donation au dernier vivant favorise le conjoint survivant qui opte qui opte pour la quotité disponible. En effet, ses droits sont alors de :

  • 1 enfant : ½ en pleine propriété contre ¼ sans DDV
  • 2 enfants : ⅓ du patrimoine en pleine propriété contre ¼ sans DDV

Succession cas 3 – Le défunt n’a pas d’enfants, mais au moins un ascendant

AscendantsDroits du conjoint survivant sans DDVDroits du conjoint survivant avec DDV
1 seul parent survivant3/4 de la succession100% de la succession
2 parents survivants1/2 de la succession100% de la succession
Au décès, un époux et un ou deux ascendants

✅ La donation entre époux permet d’écarter complètement les parents de l’héritage au profit de son conjoint.

Succession cas 4 – Le défunt n’a ni enfant, ni petit-enfant, ni père, ni mère

Dans cette dernière situation, le conjoint hérite de l’intégralité du patrimoine, que vous ayez fait une donation au dernier vivant ou pas.

Alors, la donation entre époux ne sert pas à grand-chose ici ?

Eh bien si, car votre conjoint ne peut en principe pas hériter des biens que vous avez reçu par succession et donation de vos parents et grands-parents. En effet, a moitié revient à vos frères et sœurs, ou neveux et nièces, ou enfants des neveux et des nièces. C’est ce que l’on appelle le « droit de retour ».

✅ La DDV permet d’écarter le droit de retour des frères et soeurs (en l’absence d’enfants et de parents)

Enfin, la donation entre époux demeure utile au cas où la loi changerait et serait moins avantageuse pour le conjoint survivant. La donation est alors particulièrement utile si le conjoint survivant n’est plus en capacité de signer un nouvel acte.

Le droit de retour

En principe, lorsque vous avez reçu un bien de vos parents ou de vos frères et sœurs par donation ou par succession, il ne peut pas être transmis à votre conjoint à votre décès lorsqu’un parent, un frère ou une soeur demeure vivant(e).

En effet, ils disposent d’un droit de retour sur les biens de famille : en clair, ils peuvent récupérer ces biens.

Le droit de retour s’applique de manière exclusive : si les parents sont vivants, ils disposent du droit de retour. S’ils sont décédés, ce sont les frères et sœurs qui disposent du droit de retour.

✅ La donation entre époux permet d’écarter ce droit de retour, dans les conditions suivantes :

  • Si vous ne laissez que des frères et soeurs : vous pouvez écarter totalement le droit de retour au profit de votre conjoint,
  • Si vous laissez 1 ou 2 parents survivants : vous ne pouvez pas écarter entièrement le droit de retour des parents survivants, mais la valeur des biens qui retournent dans leur patrimoine est limitée par la part réservée à l’époux survivant. Ainsi, elle ne peut jamais dépasser 1/4 de la valeur de la succession s’il reste 1 parent ou 1/2 s’il reste 2 parents.

À savoir : le conjoint survivant à le droit d’habiter dans le logement à vie après le décès de l’époux : c’est le droit de jouissance, à ne pas confondre avec l’usufruit du logement.

La faculté de cantonnement

En l’absence de donation au dernier vivant, le conjoint qui hérite n’a d’autre choix que d’accepter en totalité ou de refuser en totalité sa part dans la succession : il ne peut pas moduler.

A l’inverse, il bénéfice d’une faculté de cantonnement avec la donation au dernier vivant. Les droits que vous conférez à votre conjoint sont alors un maximum. Ainsi, lorsqu’il estime que les biens qui lui ont été donnés sont trop importants pour lui seul, ou qu’il n’a pas la compétence pour gérer un patrimoine professionnel, par exemple, il peut choisir de limiter ses droits sur certains biens de la succession seulement.

Les autres biens reviendront dans la succession et seront partagés entre les héritiers (frères, soeurs, parents, oncles, tantes, etc), qui héritent au-delà de ce que la donation entre époux prévoyait.

Mona
Les conseils de Mona

Attention, d’un point de vue fiscal, la faculté de cantonnement n’est pas toujours avantageuse, surtout en présence d’enfants communs. Parfois, il est préférable que le conjoint survivant recueille l’intégralité ce qui est prévu dans la donation entre époux, puis fasse une donation à ses enfants, afin que ces derniers profitent pleinement des abattements en ligne directe (soit 2 fois 100 000 €).

Avantages & inconvénients de la donation au dernier vivant

Avantages
  • Offre une plus grande part d’héritage à votre époux que le cadre légal
  • Offre plus d’options à votre époux que dans le cadre légal
  • Offre plus de souplesse que dans le cadre légal, notamment avec la faculté de cantonnement
  • Vous conservez la propriété et la gestion de vos biens personnels toute votre vie durant. Vous décidez seul de les vendre ou de les donner. La donation entre époux ne prend effet qu’à votre décès
  • Permet d’écarter le droit de retour de vos frères et soeurs sur les biens donnés par eux, ou par les parents dans le passé.
Inconvénients
  • Révocable unilatéralement, la donation entre époux peut être source d’insécurité juridique pour l’autre conjoint
  • En cas de famille recomposée, tout ce qui est attribué en pleine propriété au conjoint survivant sort définitivement du patrimoine de l’autre famille … Les enfants sont alors en partie spoliés. Un testament peut toutefois être effectué pour éviter cela
  • Le cantonnement peut être fiscalement coûteux pour les enfants communs

Donation au dernier vivant : quelle option choisir ?

Pour vous aider à choisir au décès de votre époux, voici les avantages comparés de chacune des options.

1 – L’option intégralité du patrimoine en usufruit

Elle est conseillée pour les époux âgés, afin d’assurer des revenus complémentaires au conjoint survivant. En effet, celui-ci pourra par exemple mettre le logement de famille en location (une option dont il ne dispose pas avec le droit de jouissance) pour en tirer des recettes locatives et financer ainsi son placement en maison de retraite.

L’époux survivant bénéficiera également des gains des produits d’épargne. L’usufruit permet ainsi de maintenir un bon niveau de vie. Au décès du survivant, les héritiers deviennent pleinement propriétaires, sans frais ni formalités supplémentaires.

2 – L’option usufruit et pleine propriété

Cette option est conseillée à la personne qui se retrouve veuve assez jeune, avec des enfants à charge. Elle pourra ainsi revendre sa part d’héritage en pleine propriété pour se constituer un capital, tout en profitant par ailleurs de l’usufruit du reste de la succession.

Cette option est également recommandée lorsque le survivant dispose de peu de ressources et a besoin de dégager rapidement des liquidités.

3 – L’option quotité disponible

Cette option permet d’assurer l’indépendance du conjoint survivant vis-à-vis des enfants. Elle est plus intéressante s’il y a moins de 3 enfants.

En revanche, la succession doit être partagée, ce qui suppose que les biens soient assez nombreux pour que chacun ait droit à sa part d’héritage, ou que le conjoint survivant ait suffisamment d’argent pour verser une soulte aux enfants le cas échéant. Si ce n’est pas le cas, tout le monde restera en indivision des biens immobiliers.

Quelles sont les conditions de validité d’une donation entre époux ?

Pour faire une donation au dernier vivant, il convient de respecter les conditions suivantes :

  • Être toujours marié : le divorce entraîne la révocation automatique de la donation au dernier vivant, l’ex-conjoint n’étant plus donataire ;
  • La donation doit faire l’objet d’un acte notarié ;
  • La capacité juridique du donateur doit être pleine et entière, et son consentement à l’acte, libre et éclairé.

Peut-on révoquer la donation ?

Oui, il est possible de révoquer la donation au dernier vivant à tout moment, et même sans en informer son conjoint ! Le notaire étant tenu au secret professionnel, il ne peut pas et ne doit pas informer le conjoint de l’annulation de la donation …

Vous n’êtes pas obligé de repasser devant un notaire pour révoquer la donation, il est possible de le faire par voie de testament. Vous n’avez pas non plus à justifier votre décision.

Mona
Les conseils de Mona

Pour éviter les mauvaises surprises (et apprendre tardivement que votre conjoint a révoqué unilatéralement la donation au dernier vivant), je vous conseille d’inclure une clause de révocation automatique des deux donations, dans le cas où l’un des conjoints annulerait la sienne.

Quelle fiscalité pour la donation au dernier vivant ?

Depuis la loi TEPA (Travail, Emploi et Pouvoir d’Achat) de 2007, l’époux survivant n’est pas taxé lors de la succession. Il est donc exonéré sur la part de patrimoine qu’il reçoit.

Les enfants quant à eux paient des droits de succession après un abattement de 100 000 € et selon le barème d’imposition, qui dépend du montant qu’ils reçoivent par succession.

Combien coûte une donation au dernier vivant ?

Vous allez payer des frais de notaire pour la rédaction de la donation au dernier vivant. Il s’agit de frais d’acte qui ne sont pas réglementés, et sont donc librement fixés par le professionnel.

✅ Toutefois, elle est peu onéreuse : comptez moins de 400 euros.

A retenir

En conclusion, la donation au dernier vivant est avantageuse dans les situations suivantes :

  • La donation au dernier vivant est très protectrice pour votre conjoint : il pourra cumuler des droits en pleine propriété et en usufruit.
  • La donation entre époux permet d’éviter une indivision entre le conjoint et les autres héritiers.
  • Votre conjoint peut limiter son héritage aux biens dont il a besoin, grâce à la faculté de cantonnement avec la donation au dernier vivant. Le reste est transmis aux autres héritiers.
  • Vous avez moins de 3 enfants : la donation au dernier vivant permet à votre conjoint survivant d’hériter d’une part plus importante en optant pour la quotité disponible en pleine propriété.
  • Vous avez une famille recomposée, avec des enfants non-communs : la donation entre époux offre au conjoint survivant l’option de l’usufruit des biens présents dans la succession. Rappelez-vous que cette option n’est pas ouverte en l’absence de donation au dernier vivant. Dans ce cas, les droits du conjoint se limitent à 1/2 des biens en pleine propriété.
  • Vous n’avez pas d’enfants, mais des parents encore vivants à votre décès : la donation entre époux permet d’attribuer la totalité de la succession à votre conjoint survivant. En l’absence de cette donation, vos parents ont vocation à hériter 1/4 de la succession chacun.

Quelle alternative à la donation au dernier vivant ?

Si vous souhaitez protéger votre conjoint lors de votre décès, l’assurance-vie peut être une alternative très pratique à la donation au dernier vivant.

En effet, l’assurance-vie est un placement financier qui a ses propres règles en matière de succession. Dans la clause de l’assurance-vie, vous pouvez désigner les bénéficiaires de votre choix, lesquels se partageront le capital à votre décès. Vous pouvez donc désigner votre conjoint, que vous soyez marié ou pas. Qui plus est, l’assurance-vie jouit d’une fiscalité avantageuse lors de la succession !